【来源】《中山大学学报：社科版》
    商业诋毁导源于民事侵权的一般规定及民事诽谤，随着反不正当竞争法的发展，已被一些 国家视为不公平竞争的“经典”形式之一。（注：世界知识产权组织(WIPO)：《世界反不公平竞争法的新进展》及漆多俊 主编：《经济法论丛》（第1卷））
   目前，大多数国家和地区的竞争立法，《保护 工业产权巴黎公约》（以下简称《公约》），《关于反不正当竞争保护的示范规定》（以下简称《示范定》），以及我国的《反不正当竞争法》对商业诋毁均有规定。本文拟对这一问题进行初步思考，以求教于同仁。
    一、商业诋毁的构成
    商业诋毁可定义为，在工商业活动中旨在影响他人利益关系的不公正说法。这一行为的构 成包含着如下要
素。
    （一）不公正的说法
    诋毁是言说者内在意思的表达和外露，不过，这种外在表达并不是对言说对象的客观“写 实”和投影，而是揉合了表意者的主观观念和感情倾向，赋予言语以特别的“意义”。为此 ，《示范规定》第5条将商业诋毁界定为一种“说法”(Allegation)。这一界定，切中实质 ，因为言说对象作为一种既定的客观实在，别人是无法修改和创造的，“说法”乃是一种有 可 能产生流变的言语过程，语言遮蔽真面目，客观实在在表意人不公正的、偏见性的言说中， 往 往是失真的。这种不公正的说法表现为两种方式：
(1)虚假说法。即言说者无中生有，凭空 捏造。如在杭州娃哈哈集团公司诉珠海巨人高科技集团公司一案中，巨人集团的宣传册子 称：“娃哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多儿童病”，法院认定商业诋毁成立，判令原 告胜诉。(2)不适当的说法。这种说法尽管建立在一定客观事实基础上，但是，要么真实却 不全面，要么陈述方式不适当，如断章取义、夸大扭曲、以偏盖全。此种情形中，尽管诋毁 的方式是隐晦的，但却是一种赋予“贬损”意义的说法，能从表意者特定的语境中推测出贬 抑的含义。如某电冰箱生产厂将中国保护消费者基金会测取的若干品牌冰箱的耗电量数据列 成表格进行比较，将自己节能型产品与某企业的一般产品进行比较，而省去自己的一般产品 和别人的节能型产品，却不加任何说明。我国《反不正当竞争法》第14条将商业诋毁仅限于 “捏造，散布虚伪事实”，显然范围过于狭窄，不能满足商业生活的需要。
    商业诋毁既可以包含诸如憎恨、羞辱或藐视的诽谤性言词，也可以是不带任何感情色彩的 陈述，但这种陈述因其虚假或不适当而具有含沙射影、指桑骂槐的贬抑意义。一般而言，“ 说 法”主要是针对事实的陈述，如德国《反不正当竞争法》第14条即禁止传播有损竞争对手及 其商品的事实，“只要无法证实这些事实的真实性”，则应向受害人赔偿已产生的损害。也 有些国家对诋毁的法定概念规定较为宽泛，足以包括意见陈述，如匈牙利《竞争法》第4条 的规定。
    在司法判例中，不管立法上对诋毁的定义是否涵盖意见陈述、公共评论，大
多数国 家将含有诋毁性质的评论性陈述意见纳入反不正当竞争法的一般条款予以衡量，如果“攻击 ”言过其实，或所用的措词造成不必要的伤害，对竞争者的字面真实的评论也可视为不公平 竞争。在德国司法过程中，在特定情况下，即使所披露的事实准确无误，不违反《反不 正当竞争法》第14条的规定，也有可能构成对第1条（即一般条款——笔者注）的违反。
    （二）发生在工商业活动中
    商业诋毁发生在工商业活动中，通常有以下两个特点。
    1.针对特定的商事主体  诋毁的目的在于削减受害方的商业吸引力，降低其竞争优势。一 些国家如德国、日本、匈牙利以及我国台湾省均要求两者之间存在竞争关系，包括某一产品 的生产者与不同于该产品的替代品的生产厂家之间，即商业诋毁是针对竞争对手的“说法” ，《公约》第10条之2第3款第2项也限定为存在竞争的场合。也有些国家如瑞典、比利时、 瑞士的竞争法已放弃了对竞争关系的要求，即诋毁可以是由不存在竞争关系的非竞争对手作 出的。《示范规定》采用了后一种做法，没有要求将存在商业竞争关系作为适用的前提，这 是因为：“当某一行为并非针对从事该行为之人员的竞争对手时，它却可能通过提高该成员 相 对于其竞争对手的竞争力来影响市场上的竞争。”（注：WIPO：《关于反不正当竞争保护的示范规定·注释》第106条。）
     如新闻媒体、行业协会、消费者协会等 偏向第三方，为提高第三方的竞争力，针对第三方的竞争对手（受害人）发布真实但不全面的 统计资料，作虚假的新闻报道，提供不真实的市场调查、产品排序、评优评奖等等，这种行 为尽管不是由竞争对手作出，但可为他人利用进行不公平的竞争，因而也可对其提起不正当 竞争的诉讼主张。应该说，后一种做法代表了世界竞争立法的发展趋向。
    我国当前的许多 商业诋毁并非直接由竞争对手作出，《反不正当竞争法》将商业诋毁限定为损害“竞争对手 ”的行为，主体范围过窄，有必要扩展至非竞争主
体。诋毁指向的对象是特定的。所谓“特 定”，尽管并不要求行为人指名道姓，直接明示受攻击的主体，但必须能为受话人（诋毁语 言的承受公众）识别，受话人在具有一般正常人的智力状况下，能够根据接受的信息分辨出 诋毁者指称的具体对象，并能对受害人产生清晰的心像记忆。如果行为人的说法没有确定的 指向性，只是涉及一般的人和事，针贬社会时弊，尽管言词失实，攻击性强，甚至会导致公 众对某一行业或部门信任的普遍性下降和偏见，也不足以构成竞争意义上的“商业诋毁”。 在攻击对象不确定时，并不能产生顾客的交易转向，顾客原先所选择的交易对象仍是其最了 解的，竞争者相互之间谁也无法因此占据优势或处于劣势。法经济学家对此的解释是：“集 团 诽谤是不可能损害集团成员的，因为置换全行业的成本要比置换个人的成本高。而一旦 攻击对象确定时，顾客则会轻易转向其他非受攻击者，竞争中的替换关系随之产生。
    特定的 人可以是单个的商事主体，也可以是一定类型多个复合体，在多数情况下，诋毁是以含沙射 影的方式来间接指称的，这通常需要根据言说的特定环境，进行辨别。如在只有一个相关竞 争者时，诋毁者惯常的做法
是用“某地的某企业”来表示。
2.诋毁的主题  诋毁的主题即为诋毁者言说的话题、所持的“话柄”。影响企业竞争关系 的因素多种多样，诋毁者往往把竞争者工商业活动中的某一因素作为攻击的切入点。由于竞 争者可为他人攻击的内容太多，一些国家并不具体列举诋毁的具体事项，而是采用概括的方 式涵盖一切有损于企业形象或商业信誉的事项。也有些国家采取概括式加列举式的方式，对 其中重要的主题加以明示，如德国《反不正当竞争法》第14条列明的事项包括营业业务、企 业主或企业领导人、商品等，《公约》和《示范规定》也采取一般条款与行为示例条款并用 的方式。尤须注意的是，企业的主要领导人或作为企业形象代表（如广告）的著名人物，也是 企业工商业活动中的重要组成因素，应纳入商业诋毁的主题之中，对这些因素的攻击，破坏 力更强。比如某私营企业老板口碑好，其开设的酒楼生意兴隆，邻近一酒家散布谣言，称该 老板染上了艾滋病，使其顾客数量一落千丈。在
本案中，该老板个人名誉权受保护确信无疑 ，但该老板因其特殊的地位和影响已构成了其企业工商业活动中不可或缺的资源要素，对其 诋毁应构成不正当竞争。
（三）行为的公示性
    诋毁是一种欺骗性信息传播行为，其攻击性言论并非是说给受害人听，使其遭受精神上的 打击和折磨，而是面向社会公众，通过对受害人公共关系和社会形象的丑化和扭曲，产生不 良评价，进而在交易关系中发生购买转向和注意力的转移。为此，诋毁者必须将其说法“公 布于众”即“公示”，它包含着两层含义：(1)虚假或不适当的说法必须以一定的方式传递 给受害人以外的第三人。传递的方式可以是口头、书面和电子媒体的。如果不公正的言论仅 仅是传递给受害人，能有效地防止第三人知道，就不存在公布于众。因为没有向第三人扩散 和传播，也就不会降低其社会评价，不会影响其商业关系，削弱其竞争力。企业内部职工算 不算第三人？如果攻击者在企业职工中散布企业虚假或不适当的说法，构不构成诋毁？笔者认 为，第三人系从工商业交易活动中独立的民事主体而言的，诋毁所要破坏的是一种商业交往 中的公共关系，进一步而言，是破坏竞争者现实
的或潜在的顾客群，因而如果散布仅限于内 部职工则不应构成商业诋毁。(2)欺骗性或不适当说法必须为第三人“领悟”。公布于众不 是简单的言论传递与送达，而是一种思想和观念的交流和沟通，以影响受话者的行为
取向为 目的。因而，一种说法所承载的“意义”必须为受话者所“知悉”或“领悟”才能达到诋 毁的效果。否则，就不可能受到诋毁语言的影响而产生消极评价。
二、商业诋毁侵犯的客体
    商业诋毁侵犯的客体是什么？属何种性质？这是目前法学界分歧较大的一个问题。
    （一）几种观点的评述
    1.荣誉权说    人身权主要包括人格权和身份权，前者包括名誉权、姓名权、生命权等，后 者包括荣誉权出版社1997年版，第115页。）荣誉权是市场主体“光荣”了的名誉，是一种组织性、程式化和褒扬性的正式评价，体现着“官方”的权威性价值取向，它仅为少数人甚至极少数人所享有，可理解为一 种合法化了的“特权”。竞争市场的本质是它的非个人特征，没有身份、地位之分，平等地 参与竞争，竞争力的形成只能源自市场内部竞争机制本身，而不得借助于外部的强力手段。 荣誉是其享有者工商业活动中不可或缺的因素，攻击其荣誉当然可以构成诋毁。但是将诋毁 仅局限于荣誉权则是不充分的、片面的，不利于平等地保护更为广泛的没有“荣誉”的竞争 者，从而会使禁止不正当竞争权沦为极少数企业的“特权”，悖离立法的本意。
   2.名誉权说    有学者认为商业诋毁侵犯的客体是名誉权。传统民法理论倾向于名誉权是人    格   权，一种与精神利益相关而非财产属性的固有权，主要关注的是自然人作为独立的道德主 体 存在的人格价值。由于商业诋毁更多的是针对法人，有学者从不同角度对传统理论进行修复 ，主张  法 人名誉权与公  民  名誉权应区别对待，尽管我国   法 律确认与保护法人名  誉  权，但是毕 竟不同作为人  格 权或仁权之一部分的公  民  名  誉权，法人的名誉  权只有客观属性，  应用商誉权 制度予以保护，法人的名誉与法人的商誉并无本质的区别。笔者认为，商业诋毁作为一种 不正当竞争手段，主要目的在于毁损竞争者的财产利益（商业吸引力），而非给予精神利益上 的打击。名誉权精神属性的特质，显然无法容纳商业诋毁侵犯客体的财产属性。在人格权特 定的范畴谈论财产利益，企图扩展名誉权的财产属性只能引发这一制度价值系统和结构的混 乱。同时，诋毁发生在工商领域，不独针对法人，作为商事主体的自然人如个人合伙、个体 工商户等也可以成为攻击的对象，法人的负责人、著名人物亦然。因而，人为地划分自然人 与法人，以确定侵权客体的精神属性或财产属性未必合理。
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3.商誉权说  有学者将商业诋毁侵犯的客体视为“商誉。商誉和商誉权属何种性质？有 学者将其视为法人名誉权的部分内容，属人格权。更多学者倾向于商誉权是一种无形财 产，属知识产权的范畴。我国立法也采纳了后一种观点，国务院批准的《企业会计准则 》第31条即将商誉规定于无形资产之中，我国与法国、瑞典等多个国家签订的投资保护协定 ，也将商誉视为“投资”方式之一。商誉区别于其他知识产权，具有以下特征：(1)商誉是 社会良好的褒扬性评价，意味着竞争者与顾客之间业已形成的友好关系和极度信任，是长期 商业交往中信誉沉淀的结
果。“商誉通常被定义为对未来惠顾的预期，有一法院认为，商誉 使明天的生意不光靠机遇。“商誉是一种极为特殊的财产，它是一种享有业已确定了 的 商业联系的所有好处的权利，即使某一营业单位已经变换了主人，但业已习惯与该营业单位 打交道的顾客还可以继续与其交往。(2)商誉是一种现实的、能获取未来经济利益的 “资产”。商誉已不仅仅是社会良好的评价与公共关系，而是建立在此基础上所滋生的一种 资产结果。有学者将其界定为能为企业“带来未来超额经济利益”的资产。有学者称之 为“营利能力资本化的价值，如一家公司收购另一
家公司支付的价格超过了净值的 帐面价值（资产减去负债），这些多支付了的价值就是商誉。如果说荣誉是官方话语的结晶， 那么商誉则是民间话语的结晶，是一种“资产化”了的无形资产。显然，具有商誉的企业为数并不多，大量的企业尽管有一定信誉，却未必能积淀成一种投资未来的资产。因而将诋毁 的客体仅限于商誉，保护范围也过于狭窄，并不足以维护市场公平的竞争。
    （二）商业诋毁侵犯的是信用权
    笔者认为，合理抽象商业诋毁侵犯的客体，明确其权属性质，必须满足以下几个条件：(1) 商业诋毁发生在工商业活动中，攻击的对象是商事主体，目的在于破坏竞争者的商业吸引力 ，因而这种受侵犯的权利必须是商事主体所特有的权利；否则，在《民法通则》已对名誉权 规定的情况下，《反不正当竞争法》的规定是多余的。(2)商业诋毁破坏的不仅仅是一种社 会评价，不单单是人格和精神上的损失，更是一种在评价基础上所产生的“沟通”、“信赖 ”和“亲合力”，这是一种“关系”资源，属无形资产。有学者已指出：客户的信赖是一种 “ 市场资产”，产生于公司与客户的有益关系。因而，商业诋毁侵犯的是一种“关系利益”，这种客体应当包括人格权和财产权在内。(3)这种权利在商事主体的范围内具有普适性 、一般性，为所有竞争者平等享有和拥有，而不是为少数人所掌握和控制的“特权”，法律 应平等地保护每一个竞争者，不管其地位、优势如何，都具有免于为他人扭曲、丑化的权利 ，都有权维护自己在竞争关系条件下所争取到的注意力
和吸引力。
    基于上述标准，笔者同意一些学者已提出的，商业诋毁侵犯的是一种信用权，也可称 之为“信誉权“。孔祥俊先生称商业信誉是商业名誉和信用的合称， 见《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第597页。但是，不赞同有学者指出的，信用权尽管包含明显的财产利益因素， 但属于人格权，而非财产权。笔者认为信用权是为商事主体普遍享有的具有人格权和财 产权性质的民事权利：(1)信用和信用权是中性的、一般意义上的，本身不含有褒贬之义， 是社会一种客观的评价。它为一般商事主体所享有，并不一定是积极的评价，而是客观的一 般性评价。在该文中吴先生将商业诋毁视为侵犯 信用权。不过，吴先生将信用权视为商誉权的组成部分，笔者认为值得商榷。）这就有利于法律对竞争者权利的保护一开始就处于平等的起点，不同企业的 信用在市场竞争中社会评价有好有坏，作为一种法定权利却是不同竞争者共同享有的。有良 好信用的企业遭受他人诋毁固然需要保护，一个信用较差的企业受到他人攻击，其权利仍然受到保护。这就将法律保护的范围扩大到整个市场平等的主体，而区别于商誉权和荣誉权。 (2)信用权是一种“关系”利益。这种关系既体现出身份权的特征，不受他人侵犯。同时， 信用权更是指经济上、物质利益上的评价与依赖，因而也是具有财产权性质的，是一种无形 财产权。有学者将其界定为一种商事人格权。这是因为信用的基础是人与人的相互信任 、信赖与合作，如果竞争者能形成与顾客特定的“老伙计”关系网，对于双方来说都有利于 减少成本、不确定性和风险。因而“关系”本身是不可或缺的资源，有学者称之为“社会资本”。
    从立法实践看，德国、日本等国家明确将商业诋毁定义为对“信用”的损害，如日本《不 正 当竞争防止法》第2条规定：“陈述或散布损害有竞争关系的他人经营上的信用的虚假事实 的行为。”《示范规定》第5条明确将“诋毁”定义为损害信用(Discrediting)。我国《反 不正当竞争法》第14条将商业诋毁侵犯的客体规定
为“商业信誉、商品声誉”，这是毫无意 义的重叠，实际上两者存在种属关系，前者包括后者。这里的商业信誉即是商业信用。

三、商业诋毁危害的经济学分析
    各国之所以突破传统的侵权行为法，将商业诋毁纳入竞争法，是由其对市场竞争机制的破 坏 性作用决定的。经济竞争是相同或相似产品（服务）的提供者利益上的一种对峙行为。这种利 益对峙是以市场为场所，顾客为媒介展开的。顾客是商业活动的根本要素，竞争者的一切经 济活动都是围绕着发展和保持对顾客的注意力和吸引力为取向的。顾客具有检验竞争优劣的 恒定价值，竞争者赢得了顾客就是赢得了竞争优胜，反之亦然。
    顾客何以能对商家形成注意力和吸引力？最原始的方式是身体力行，把个人的感知建立在直 接体会的经验上，通过实践来感知企业及其产品，得出好与坏的结论，进而指导未来的行为 取向。而一旦形成某种认知，便会具有相应的稳定性，赋予这种评价某种制度结构，即所谓 “路径依赖性”。但是，个人最大限度的体验始终是非常有限的，随着科学技术的发展，缺 乏必要的知识传授和信息支撑，这种体验甚至会变得十分盲目。为此，竞争者商业吸引力的 形成必须建立在相应的信息沟通和交流基础上，竞争者必须将其产品及其活动传递给顾
客， 尤其是产品的质量、性能、成份、技术状况具有内向、隐性的特点，不为一般公众所知，必 须通过外显性载体传达给顾客，为其所感受。竞争者提供的信息愈全面和真实，顾客得出的 评 价也就愈客观，以此进行
的竞争也就愈具检验优劣的公平性。
    商业诋毁本质上是一种欺骗性的信息行为。由于生产家与顾客之间信息不对称，不法商人 也就可以通过对信息的干扰去影响顾客的注意力。这种欺骗性的信息行为，主要有两种方式 ，一是误导（虚假宣传），二是诋毁。其区别在于，误导是将对自己不利的信息“隐匿”起来 ， 对自己的产品或服务制造“假象”，以表彰自己的正面优点来显示信号，博取顾客对自己的 信任和注意，影响其评价与抉择，进而取得竞争优胜。而诋毁是攻击性、他向性的，它通过 对他人（通常是竞争对手）及其产品（服务），作不真实、不全面的信息披露，“隐藏”其正面 特征，虚构或扭曲其全面特征，改变顾客的态度，形成偏见，产生购买转向，将本来实际或 潜在属于他人的顾客注意力分散或转向。在诋毁的情形中，诋毁者的欺骗性信息干扰了顾客 信息获得的全面性和真实性，这些经过诋毁者主观筛选、赋予特定“意义”的信息，顾客是 不可能进行全面甄别、鉴定的，在此基
础上加工、感受和评价，当然不可能为其正面特点作 论证，这种源于不真实素材的评价，必然产生偏向性和消极的结果。
    从消费行为看，这种消极评价会产生“首因效应”，顾客对企业及其产品的认知往往是从 某个具体的、局部的最初信息入手的，并由此产生心理定势或刻板印象，影响未来的行为取 向。顾客对企业形象的评价也是感性的，新近发生的事件或最新的认知往往又影响顾客新的 评价，产生“近因效应”。同时，一些倾向性态度或看法又会影响顾客对事物的整体态度， 出现“光环效应”，如对产品耗电性能的诋毁，会导致顾客认为该企业的产品其他方面都不 好。错误感知的顾客还会将信息作为“经验”再扩散到其亲朋好友，进而又会出现“连动效 应”，使其他顾客形成偏见。商业关系和产品吸引力是企业在长期的经营活动中形成的，需 要耗费巨大的资金。诋毁破坏了竞争者正常的人际交往和社会关系，他通过丑化、淡化竞争 者的形象，转移顾客的注意力，进而将其排除在公共关系的视野之外。诋毁破坏了经营者的 商事人格权，使诸如商标、商号、商誉等识别性标识的许可价值和竞争优势减少。良好商业 关系的形成困难，毁损却十分容易，要修复和挽回则更是代价高昂。随着“符号经济”的兴 起，竞争的优势越来越表现在符号术语中。符号经济以信息的加速流转为特征，拉紧了 交易的时间、距离和空间，诋毁信息的破坏力更强，危害更大。
    诋毁的破坏力还不止及于竞争者，也直接损害消费者，甚至破坏整个竞争机制。诋毁引发 的各种效应，会消蚀人们的信任心理，降低顾客与经营者的亲密关系和信任感。在信息时代 ，顾客主要是凭企业提供信号的显示、甄别功能，挑选产品或服务的。如果一个社会的信息 显示严重失真，误导和诋毁充斥市场，顾客难辨真假，风险和不确定性加大，搜寻成本加剧 ，唯一理性的做法是退出市场减少消费，拒绝购买。当大量的顾客如此时，就会引起市场冷 清，交易受阻。同时，人与人的合作与信任对于维系经济的繁荣与发展是至关重要的，这种 称之为“社会自发力”、“社会资本”的东西，它在有组织的社会结构中起着一种凝聚作用 ，它要求人们相互信赖和尊重。如果诋毁大行其道，将会使这一社会资源萎缩、消蚀。

网上遭人诋毁保全证据维权 首例商业诋毁案被查处
温州网讯 看到竞争对手在网络上公开点名诋毁自家企业，身为老板的你会怎么做？龙湾企业主张先生的做法可以借鉴：请公证员对找到诋毁页面的整个流程全程公证，再向有关部门投诉。
　　张先生经营一家胶体磨厂。上个月，他在阿里巴巴网和中国轻工机械网上看到竞争对手某乳品设备厂发布的信息：“××胶体磨厂亦能通过‘ISO9001认证’真不可思议”、“××胶体磨厂假冒亦就成了所谓‘上规模、上档次的现代化企业’”等文字。尽管张先生和对方企业发生过不愉快，但对方公然在网上点名诋毁，让他忍无可忍，决定维护自己权益。
　　可是，网页上内容随时可改，万一起诉后对方又改掉，怎么办？张先生在请教律师后，找来公证员，将几个有诋毁内容的网页进行全流程公证。拿到公证书后，张先生立刻赶到龙湾工商分局经检大队投诉。经调查，该乳品设备厂在网站上发布的内容与事实不符，其行为根据《浙江省反不正当竞争条例》第十五条第（三）项，已构成利用互联网对竞争对手的企业经营状况进行诋毁。
　　据龙湾工商分局经检大队副队长林雄介绍，这还是龙湾工商部门查获的首例商业诋毁案。朱奕 剑秋 　　
　　相关链接:
　　保全证据公证就是将可能灭失或可能难以再取得的法律事实运用公证的手段固定下来。经过公证保全的证据，在以后无论是通过诉讼或非诉讼方式解决纠纷中都是非常有效力的证据。证据保全公证的证据，与人民法院依靠程序收集的其他证据具有同样的效力。

商业诋毁、虚假商业宣传行为辨析
案情：
　　2005年8月，福建省上杭县工商局根据甲木材加工厂的投诉，对乙木材加工厂涉嫌不正当竞争行为进行立案查处。
　　经查，甲木材加工厂与乙木材加工厂（以下分别简称甲厂和乙厂）均是本县境内的个人独资木材加工企业，营业执照上核准登记的经营范围皆是松、杉拼板加工、销售，双方之间存在直接的同业竞争关系。2005年8月中旬，乙厂在上杭县某酒店举办了一场产品推介会，邀请本县和周边地区的林产品经销商及部分消费者参加。在推介会上，乙厂专门设置了一个展示台，上面摆放着甲厂和乙厂生产的产品，分别标注为“伪劣产品”和“优质产品”。乙厂的投资人曾某向参会者进行讲解，介绍所谓的如何识别优劣林产品的方法，声称甲厂生产的“××牌”细工木板经省林产工业产品质量监督检验站鉴定，横向静曲强度不符合GB/T5849-1999标准，为质量不合格产品，提醒用户和消费者慎用。
　　甲厂得知这一情况后，马上派员到推介会现场向乙厂提出异议，双方发生争执。甲厂遂向上杭县工商局投诉。案发后，甲厂向办案机构提供了检测报告证明其产品质量合格。曾某在接受调查时也承认，其散布的“甲厂生产的细工木板产品不合格”之说并无事实依据。
　　评析：
　　在办案过程中，承办人对乙厂的行为构成商业诋毁行为没有分歧，但对是否还构成虚假商业宣传、应具体适用什么法律条款进行处罚有两种不同的意见：
　　第一种意见认为，乙厂的行为虽然构成商业诋毁行为，但《反不正当竞争法》对此仅有禁止性规定而无处罚性规定，根据《行政处罚法》第三条所规定处罚法定原则，法无明文规定不处罚，所以不应对乙厂实施行政处罚，但可运用行政指导方式予以制止，或告知甲厂通过民事诉讼程序加以解决。
　　第二种意见认为，乙厂的行为不仅构成商业诋毁行为，同时构成虚假商业宣传行为，这两种行为在性质上有重合之处。因此，在法律对商业诋毁行为没有规定相应罚则的情况下，可以依据《反不正当竞争法》第九条和第二十条第一款的规定以虚假宣传定性量罚。
　　笔者同意第二种意见。现试结合本案就所涉及的具体法律问题予以阐述。
　　商业诋毁行为的构成要件
　　根据《反不正当竞争法》第十四条的规定，所谓商业诋毁行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉的行为。一般认为，商业诋毁行为应具备以下四个构成要件：（一）行为主体是竞争关系中的经营者。行为人具有经营者的身份是认定商业诋毁行为的主体条件，即只有从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人所实施的损害竞争对手商誉的行为才构成此种不正当竞争行为。而非经营者所实施的侮辱、诽谤、贬低等行为则应以一般侵权论。值得注意的是，最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解释》中，就是从主体要件方面来明确商业诋毁行为与一般侵权行为的区别。该司法解释指出：新闻单位或者消费者因为对经营者的产品质量或者服务质量进行批评、评论失当，甚至借机诽谤、诋毁、损害经营者名誉的，都应认定为侵害名誉权的行为。这一规定正是基于新闻单位、消费者与商誉权的主体之间不存在竞争关系、不互为竞争对手的原因，将其排斥在商业诋毁行为的主体之外。（二）行为人在主观方面存在故意。行为人实施商业诋毁行为，往往是以削弱竞争对手的市场竞争能力、谋求自己的市场竞争优势为目的。因此，从过错心理方面来分析，只有行为人明知自己的行为会发生损害他人商誉的结果，并且希望或者放任这种危害结果发生，主观故意性明显且确定时才能构成商业诋毁行为。（三）侵害的客体是特定经营者即竞争对手的商业信誉、商品声誉。商业信誉、商品声誉对于经营者而言极其重要，它是经营者通过参与市场交易的连续性活动而逐渐形成、人们从商业角度对其能力和品德以及所提供的商品或服务品质的积极的社会评价。对它的任何诋毁或贬低，都可能给该经营者的正常经营活动造成消极的影响，甚至可能使其遭受严重的经济损失。（四）客观方面表现为行为人实施了捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商誉进行诋毁、贬低的行为。《反不正当竞争法》将商业诋毁行为方式分为两种：捏造和散布虚伪事实。其中捏造虚伪事实是指故意编造对竞争对手不利，与其商业信誉、商品声誉真实情况不相符合的事实，包括无中生有地编造，也包括对事实的恶意歪曲。而散布虚伪事实，则是指以各种形式使他人知悉其所捏造的虚伪事实。值得一提的是，商业诋毁行为即使尚未造成损害后果，也应视为不正当竞争行为而予以制止，因为它存在着造成损害后果的可能性。
　　认定其他虚假商业宣传行为的方法
　　所谓虚假商业宣传，是指经营者在商品上以广告或其他方式，针对商品或服务质量的有关情况作虚假不实的宣传，造成社会公众的误解，损害其他经营者合法权益的行为。我国《反不正当竞争法》一般以商业宣传的载体和采用方法的差别，分别在第五条第（四）项和第九条中将虚假商业宣传划分为商品上的虚假标识行为、虚假广告宣传行为和其他虚假宣传行为三种类型。实践中，对经营者利用商品和广告形式作虚假商业宣传容易认定，一般不会产生歧义，而对其他做法如何认定却较难。笔者认为，《反不正当竞争法》对其他方法的表述体现了兜底条款的功能。对于究竟何谓“其他虚假宣传行为”，《反不正当竞争法》第九条虽然没有作出进一步的规定，但一些地方性法规对此作了具体的规定。既然《立法法》第六十四条第一款第（一）项允许地方性法规可以为执行法律、行政法规的规定就本行政区域的实际情况作具体规定的事项作出规定，《行政处罚法》第十一条也明确赋予了地方性法规对法定违法行为具体化的权限，因此在具体执法实践中，我们完全可以依据地方性法规对其他形式虚假宣传行为进行认定。
　　商业诋毁与虚假商业宣传存在竞合关系
　　如前所述，《反不正当竞争法》虽然分别用不同的条文对商业诋毁和虚假商业宣传作了禁止，而且第十四条对商业诋毁行为设定了损害竞争对手这一适用前提，但第九条并未将作引人误解的虚假宣传行为限定在只对经营者自己的产品进行宣传时适用。所以笔者认为，商业诋毁与虚假商业宣传两种行为之间存在竞合关系，其区别仅仅表现在宣传的对象和范围有所差异。换言之，虚假商业宣传主要是面向社会公众对自己的商品或服务进行虚假和引人误解的宣传，而商业诋毁则通常针对某一具体特定的竞争对手，往往采用片面介绍、歪曲事实等方式来贬损竞争对手的商业信誉和商品声誉。对特定竞争对手实施商业诋毁行为，在某种情况下也可能构成虚假商业宣传行为。鉴于《反不正当竞争法》未对商业诋毁行为应承担的行政责任作出规定，那么行政机关在对构成虚假商业宣传的商业诋毁行为进行追究时，运用规范竞合原理行使自由裁量权，按照虚假商业宣传行为来定性量罚应是无可厚非的。
　　本案中，乙厂明知甲厂生产的产品未被有关行政部门或司法部门依法认定为伪劣产品，却采用虚假的现场演示和说明的方法，故意编造并向业务客户及消费者散布甲厂产品属伪劣的虚假事实，以贬低竞争对手的商业信誉和商品声誉，使社会公众对甲厂的产品产生不良印响，以便使自己加工销售的同类产品在市场上取得竞争优势。乙厂的行为既构成商业诋毁行为，也构成虚假宣传行为，二者互为手段与目的，应依法给予行政处罚。最后，上杭县工商局依据《反不正当竞争法》第九条第一款和第二十四条第一款规定对乙厂进行了处罚。

“十大维权案例”之三-----商业诋毁案
发布时间: 2006-02-06   浏览次数: 340      出 处:宁波市民个协会
       2004年６月４日，余姚市增洲钢管厂董事长俞增灿向余姚市民营企业协会反映：近期该厂不断接到客户投诉，称“增洲”牌热镀锌钢管在杭州市工商、质监等8家部门联合抽检中被检验为不合格产品，纷纷要求退货和解除销售合同。而增洲钢管厂认为自己的产品不存在质量问题，不可能检验为不合格产品，对此“检验”怀疑很大。
      余姚市民营企业协会接到投诉后立即开展调查。他们从客户单位传来的材料中发现：杭州市工商、质监等8家部门联合抽检检验的不合格产品，是一份《公告》上公布的。这份《公告》由名为“浙江省钢铁产品质量检验站”的单位作出，编号为（2004）73号，并加盖了检验站公章。公告内容主要是浙江省杭州市工商局、质量技术监督局、物价局、环境卫生局、消防总队、水务集团、煤气、天然气公司等八部门对市场现行低压流体输送用镀锌焊接钢进行检验后，对合格与不合格产品做出的告示。在《公告》中列出的10种品牌产品中，5种合格，5种不合格，“增洲”牌钢管列入不合格名单。经了解，客户得到的这份《公告》都是从江西江林钢管有限公司获得。并且增洲钢管厂向上述八家部门一一询问，均告知近期没有开展过此类检查。
      为此，余姚市民协十分重视这个侵权案件，秘书长邹晓忠和副秘书长杨益芳会同企业有关人员赶赴南昌，与当地工商部门联合进行调查。原来，江西江林钢管有限公司企图损害余姚市增洲钢管厂等５家企业在南昌市场销售的５只品牌钢管的声誉，借机扩大自己经销产品的销售量，而伪造了“浙江省钢铁产品质量检验站”这个机构，对外散发了所谓的《公告》。
      经余姚市民协的努力，江林公司在6月15日与余姚市增洲钢管厂等５家企业签署了和解协议。由江林公司在江西省的《江南都市报》和《南昌商报》上公开道歉，以消除影响，并赔偿５家企业总计１０万元经济损失。鉴于江林公司采取不正当手段私刻公章，伪造政府部门公文，诋毁他人声誉，其行为已违反了《反不正当竞争法》的规定，南昌市工商局也依法对此作出了处罚。
律师点评：
这个案例涉及到二个法律问题：一个是刑事方面的，另一个是民事方面的。
我国《刑法》第六章第一节扰乱公共秩序罪中280条规定：伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。根据上述刑法的有关规定，本案的行为已涉嫌构成伪造、变造国家机关公文、证件、印章罪。
借此，我想简单地谈一下该条的具体适用，我国刑法在这一章节中，对伪造、贩卖伪造的高等院校的学历、学位证明，是依照刑法250条第二款，以伪造事业单位印章罪定罪处罚。
明知是伪造的高等院校的学历证书而贩卖的，以伪造事业单位印章罪的共犯论处。
如果伪造、变造、海关签发的报关单、进口证明，外汇管理机关的核准件等凭证或者贩卖伪造、变造的上述凭证的话，是按照刑法第280条第一款的规定处理。
所以，本案从所陈述的案情来看，如果经过公安侦查机关认定的话，有可能构成刑事犯罪。
从民事方面的角度来讲，其行为违反了《反不正当竞争法》的有关规定。在我国，为了保障市场经济健康发展 ，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，特制定了《反不正当竞争法》，在该法中认为不正当竞争行为，是指经营者违反《反不正当竞争法》的规定，损害其它经营者的合法权益，江西该企业违反了《反不正当竞争法》第十四条：经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉，商品声誉。在本案中，江西该企业，为了达到诋毁竞争对手的商业信誉、商品声誉的目的，通过公告的形式，对外散布了所谓竞争对手的产品存在质量问题这一事实，使竞争对手在商业信誉、商品声誉受到损失，不仅如此，经济上也受到一定损失。
根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任。所以，本案的受害一方可以以此为依据，向人民法院提起诉讼。在本案中，经过民营、个私协会的努力，最后达成了和解协议。在报纸上公开道歉，因此使受害的企业的声誉得到了有效的恢复，并赔偿经济损失10万元，所以也挽回了受害企业的经济损失，工商部门对该江西的企业进行行政处罚，所以本案的解决还是比较圆满的。扰乱社会经济秩序的行为

遭网络诽谤获赔千万美一女子创赔偿纪录
2006年10月13日09:49 石家庄日报

　　日前，美国的一起网络诽谤案的审理引起了人们的关注，虽然当事双方都不是公众人物，但最终被告被判赔的金额高达1130万美元，创了此类案件的纪录。曾经推动信息自由浪潮的互联网如今越来越多地绕着“诽谤”、“造谣”这样的字眼打转。当舆论暴力搭上网络快车时，如何应对网络诽谤也成为各国法律领域的新课题。
　　千万赔偿创纪录



   



　　据英国《卫报》12日报道，佛罗里达州布劳沃德县一个法庭日前判决，路易斯安那州的凯里·博克女士在网络上对佛州韦斯顿市的休·舍夫女士进行攻击，称其为“骗子”、“行骗大师”等，构成诽谤，应支付原告1130万美元的赔偿金，其中500万美元为惩罚性赔偿。
　　舍夫女士在韦斯顿市经营一家小型教育企业，她曾经帮助博克女士的孩子转学，但因为拒绝向其提供一些文件中的保密信息而引起博克的不满。2003年，舍夫向法院提出诉讼，控告博克在*****网站的讨论区中发表关于自己的毁谤性言论，而且持续时间长达10个月之久。在庭审过程中，博克并未能对自己的行为进行有效辩护，而且最后宣判时也没有出庭。
　　舍夫女士对判决结果很满意，虽然她也承认这笔巨额赔偿金最后可能只有一小部分兑现，但赔偿本身就是一种对她声誉的辩护。
　　网络诽谤源于美国
　　作为互联网的发祥地，美国法庭在十几年前就率先审理过网络诽谤案。最初经常是企业对个人提出起诉；后来当时双方越来越多地变为个人，但其中一方通常是公众人物；近年来普通民众之间的诉讼开始呈现增长趋势。
　　据统计，互联网上每秒钟就会增加两个博客，每天新增160万电子布告栏。未经过滤的个人言论大量涌现正在逐渐改变媒体相关法律的面貌。
　　曼哈顿的媒体案件律师克雷格·德尔萨克表示，许多博客都是先发言后思考，“他们认为可以随心所欲、信口开河，却未意识到这将造成长时间的影响，而且还要为此负责。网上发言可不像在卧室与男朋友谈话。”
　　谁为匿名诽谤负责任？
　　网络之所以成为诽谤的工具，与互联网的“匿名性”有直接关系。“匿名”一方面有助于网络民意的表达，另一方面则有可能使这种不受太多限制的民意表达沦为网络暴力。
　　在网络匿名和多次转载的情况下，诽谤的源头有时是难以弄清的。
　　网络诽谤跨国界
　　如果你被诽谤，可以提出起诉，但该到什么地方的法庭起诉呢？
　　世界上绝大多数国家的法律都规定，针对出版物文字诽谤的诉讼应在出版物流通地区进行审理。而跨国性的网络诽谤可以发生在全世界任何地点，被告往往进行“择地诉讼”。英国法律对于诽谤被侵害人给予充分保护，因此很多人喜欢在英国起诉，这里也成了“诽谤案之都”。

烽烟又起,中华车友当自强